질문 : 부부공동생활이 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄된 뒤에 제3자가 배우자 일방과 성적인 행위를 한 경우, 그 제3자가 다른 배우자에게 손해배상 책임을 지는지 알고 싶습니다.

핵심 요약

1. 제3자의 부정행위는 원칙적으로 불법행위가 되지만, 부정행위 당시 이미 혼인이 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었다면 책임이 성립한다고 보기 어렵습니다 — 어느 한쪽으로 결과가 미리 정해져 있지는 않습니다.

2. 기준은 '이혼소송 제기 여부'가 아니라 '부정행위 당시 파탄의 실질과 시점'이며(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결·민법 제750조), 청구권에는 안 날부터 3년·있은 날부터 10년의 시효가 적용됩니다.

3. '파탄' 여부는 별거 경위·기간, 이혼 의사 표명, 부부관계의 실질을 종합해 사안별로 판단되므로, 개별 사실관계를 전문가와 함께 정리해 두시는 것이 바람직합니다.

1. 서론 — '파탄 후 만남'을 둘러싼 현실적 고민

한 줄 답 : '별거'나 '파탄 이후'라는 외형 한 가지만으로 책임 유무가 정해지는 것이 아니라, 부정행위 당시 혼인이 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었는지가 관건입니다.

부부 사이가 사실상 멀어진 상태에서 한쪽이 다른 사람을 만나게 되는 일은 드물지 않습니다. 이때 "이미 끝난 사이였으니 상대방에게 책임을 물을 수 없는 것 아니냐"는 주장과 "혼인이 유지되는 동안의 일이니 책임을 져야 한다"는 주장이 정면으로 맞섭니다.

통계청 2024년 혼인·이혼 통계에 따르면 2024년 이혼 건수는 9만 1천 건으로 전년 대비 1.3% 감소했습니다(통계청 2024년 혼인·이혼 통계, 2025 공표). 다만 이 수치는 전체 이혼 건수에 관한 통계일 뿐, 상간자 소송이나 혼인 파탄 시점이 쟁점이 된 사건 수를 직접 나타내는 통계는 아니므로 사회적 배경을 가늠하는 참고 자료로만 보아 주시기 바랍니다.

이 글에서는 ① 제3자의 부정행위가 언제 불법행위가 되는지, ② 이미 파탄된 혼인이라면 결론이 달라지는지, ③ 이혼소송 진행 여부가 영향을 주는지, ④ '파탄'은 무엇을 기준으로 판단하는지, ⑤ 그 점을 누가 증명해야 하는지를 차례로 풀어 드리겠습니다.

2. 제3자(상간자)의 부정행위는 원칙적으로 불법행위입니다

한 줄 답 : 제3자가 부부 일방과 부정행위를 하여 혼인공동생활을 침해하고 다른 배우자에게 정신적 고통을 가한 경우, 그 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성합니다.

민법은 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다"고 정하고 있습니다(민법 제750조). 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여 혼인공동생활을 침해하고 그로 인해 다른 배우자에게 정신적 고통을 가한 경우, 그 제3자(상간자)는 불법행위에 따른 손해배상책임을 질 수 있습니다(민법 제750조 및 대법원의 확립된 법리).

상간자에 대한 청구는 통상 위자료, 즉 정신적 손해배상을 내용으로 합니다. "타인에게 정신상 고통을 가한 자는 재산 외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다"는 규정이 그 근거입니다(민법 제751조).

대법원도 "제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다"고 판시하였습니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 즉 '원칙적으로 불법행위'라는 출발점은 분명합니다. 다만 이 원칙에는 중요한 예외가 따릅니다.

3. 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄된 혼인이라면 결론이 달라질 수 있습니다

한 줄 답 : 부정행위 당시 부부공동생활이 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었다면 불법행위가 성립한다고 보기 어렵지만, 파탄 여부 자체가 다투어지는 쟁점이므로 결과가 미리 정해져 있는 것은 아닙니다.

대법원은 "비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고, 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다"고 판단했습니다(대법원 2011므2997 전원합의체 판결).

논리는 이렇습니다. 상간자 책임이 보호하려는 대상은 '혼인공동생활의 평온·유지에 관한 배우자의 권리'인데, 그 혼인공동생활이 이미 회복 불가능하게 파탄되어 더 이상 침해할 실체가 남아 있지 않다면, 그 이후의 성적 행위로 침해되는 권리나 손해를 관념하기 어렵다는 것입니다.

다만 이 판례는 "별거하면 무조건 책임이 없다"는 면책 공식이 아닙니다. 핵심은 '별거'라는 외형이 아니라 '부정행위 당시 이미 혼인이 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었는지'라는 실질이며, 이는 별개의 다툼 대상입니다. 반대로 "파탄 상태였으니 무조건 면책된다"거나 "어쨌든 부정행위였으니 무조건 책임이다"라고 어느 한쪽으로 단정할 수도 없습니다. 법무법인 고운 이혼 전담팀은 이러한 사안에서 별거의 경위와 부부관계의 실질을 보여주는 객관적 자료를 시점 순서대로 정리하는 방식을 권합니다.

4. 이혼소송이 진행 중이어도 기준은 같습니다

한 줄 답 : 책임 성립 여부를 가르는 기준은 '이혼소송 제기 여부'라는 절차적 사정이 아니라 '부정행위 당시 파탄의 실질과 시점'입니다.

대법원은 위 법리에 이어 "이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중이거나 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다"라고 명시하였습니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결).

따라서 이혼소송이 제기되지 않았더라도 실질적으로 파탄에 이르렀을 수 있고, 반대로 소송이 진행 중이라도 아직 회복 불가능한 파탄에 이르렀다고 단정할 수 없는 경우가 있을 수 있습니다. 어느 쪽이든 '소송을 냈는지'가 아니라 '파탄의 실질'을 사안별로 따져야 한다는 것이 판례의 태도입니다.

법무법인 고운 이혼 전담팀은 이처럼 절차의 외형과 실질이 어긋날 수 있는 사안에서, 부정행위로 평가되는 행위가 있었던 시점과 부부관계의 실질적 상태를 함께 검토하는 방식을 택합니다.

5. '파탄'은 무엇을 기준으로 판단하나요 — 사후관리·주의점

한 줄 답 : 파탄 여부와 정도는 별거 경위·기간, 이혼 의사 표명, 부부관계의 실질을 종합하여 사안별로 판단되며, '몇 개월 이상 별거하면 파탄'이라는 일률적 기준은 없습니다.

불법행위 성립을 좌우하는 핵심은 '부정행위 당시 이미 부부공동생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었는지'와 그 시점입니다. 파탄 여부·정도는 별거 기간·경위, 이혼 의사 표명, 부부관계의 실질 등을 종합하여 사안별로 판단됩니다.

여기서 주의할 점이 둘 있습니다. 첫째, "몇 개월 이상 별거하면 파탄"이라는 식의 고정된 수치 기준은 없습니다. 같은 기간의 별거라도 그 경위와 부부관계의 실질에 따라 평가가 달라질 수 있습니다. 둘째, '파탄'은 '단순한 갈등·불화'나 '일시적 별거'와 구별되는 개념으로, '회복할 수 없을 정도'에 이르렀는지가 관건입니다.

여기서 분명히 해 둘 점이 있습니다. 파탄은 꾸미거나 가장할 대상이 아닙니다. 책임을 면할 목적으로 파탄 상태를 인위적으로 만들거나 별거를 면책 수단으로 이용하려는 시도는 적절하지 않으며, 사실관계는 있는 그대로 다투어지고 평가됩니다. 또한 증거를 모으려고 주거에 무단으로 들어가거나 통화를 몰래 녹음·촬영하는 등 위법한 방법은 별도의 법적 책임을 초래할 수 있으므로, 증거는 적법한 방법으로만 준비하셔야 합니다(적법한 증거 수집의 구체적 방법은 별도 주제에서 다룹니다).

6. 실제 적용 양상 — 누가 무엇을 증명해야 하나

한 줄 답 : 통상 '부정행위 당시 이미 파탄되어 있었다'는 점은 이를 주장하여 책임을 면하려는 측(주로 제3자·피고)이 증명할 책임을 지며, 단지 별거했다는 사실만으로 파탄이 곧바로 인정되는 것은 아닙니다.

손해배상 입증책임의 일반 법리에 비추어 보면, 부정행위로 부부공동생활이 침해되었다는 점은 청구하는 배우자가, 반대로 '부정행위 당시 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었다'는 점은 이를 내세워 책임을 면하려는 측(주로 제3자·피고)이 증명할 책임을 집니다.

이는 실무적으로 중요한 의미를 가집니다. '파탄'은 책임을 부정하는 방향으로 작용하는 사정이므로, 그 존재를 주장하는 측이 별거의 경위, 이혼 의사 표명의 정황, 부부관계가 실질적으로 회복 불가능했음을 보여주는 자료로 이를 뒷받침해야 합니다. 단지 "별거 중이었다"는 사실만으로 파탄이 곧바로 인정되는 것은 아니며, 구체적 입증의 정도와 평가는 사안마다 다르므로 어느 결과도 미리 단정할 수 없습니다.

한편 상간자의 책임이 인정되려면 부정행위 사실과 함께, 제3자에게 상대방이 배우자가 있는 사람임을 알았거나 알 수 있었던 고의 또는 과실이 있어야 한다는 점도 별개의 요건으로 함께 검토됩니다. 정말 몰랐고 알 수도 없었던 사정이 인정되면 책임이 부정될 수 있습니다. 통계청 2024년 혼인·이혼 통계에서 보듯 이혼 건수는 점차 감소 추세에 있으나(통계청 2024년 혼인·이혼 통계, 2025 공표), 파탄 시점이 쟁점이 되는 분쟁은 여전히 개별 사실관계의 정밀한 검토를 필요로 합니다.

7. 결론 — 시점과 실질의 정리가 결과를 좌우합니다

제3자의 부정행위는 원칙적으로 불법행위를 구성하지만(민법 제750조·제751조), 대법원 2011므2997 전원합의체 판결은 이미 부부공동생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄된 이후의 성적 행위는 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다고 판단했고, 이는 이혼소송 계속 여부와 무관하다고 보았습니다. 책임의 성립과 불성립을 가르는 핵심은 '부정행위 당시 이미 파탄되어 있었는지'와 그 시점이며, 어느 쪽도 미리 단정할 수 없는 사안별 판단입니다.

청구권에는 손해 및 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년의 소멸시효가 적용되므로(민법 제766조), 시간 경과에 따른 입증 곤란을 고려한 시기 관리도 필요합니다. 본 사안은 파탄의 실질과 시점에 관한 사실관계 정리가 결과를 좌우합니다. 법무법인 고운 이혼 전담 변호사와 상의해 별거 경위·이혼 의사 표명·부부관계의 실질을 단계별로 정리해 두시기를 권해 드립니다. 

상담 안내 : 1566-0456.

자주 묻는 질문

Q. 별거 중에 배우자가 다른 사람을 만났다면 그 상대방에게 책임을 물을 수 있나요?

A. '별거'라는 사실만으로 결론이 정해지지 않습니다. 핵심은 그 만남 당시 혼인이 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었는지입니다. 파탄 이후의 만남이라면 책임이 성립하지 않을 수 있고, 아직 파탄에 이르지 않았다면 원칙적으로 책임이 문제 될 수 있습니다(민법 제750조). 사안별 판단입니다.

Q. 부부가 이미 끝났다고 느낀 상태였으면 무조건 책임이 없나요?

A. 그렇게 단정할 수 없습니다. '회복할 수 없을 정도의 파탄'은 주관적 감정이 아니라 별거 경위·기간, 이혼 의사 표명, 부부관계의 실질 등을 종합한 평가로 판단됩니다. 면책 여부는 사안에 따라 달라집니다.

Q. 이혼소송을 이미 냈으면 그 뒤의 만남은 책임이 없나요?

A. 이혼소송 제기 여부 자체가 기준이 되는 것은 아닙니다. 대법원은 재판상 이혼청구가 계속 중이거나 청구되지 않은 상태라 하여 달리 볼 것은 아니라고 했습니다(대법원 2011므2997 전원합의체 판결). 관건은 '파탄의 실질과 시점'입니다.

Q. '회복할 수 없는 파탄'은 별거 몇 개월이면 인정되나요?

A. 일률적인 기간 기준은 없습니다. 같은 기간이라도 경위와 부부관계의 실질에 따라 평가가 달라질 수 있으며, 법원이 제반 사정을 종합해 판단합니다.

Q. 상대방이 "기혼인 줄 몰랐다"고 하면 책임을 면하나요?

A. 제3자에게 상대방이 배우자가 있는 사람임을 알았거나 알 수 있었던 고의 또는 과실이 있어야 책임이 인정됩니다. 정말 몰랐고 알 수도 없었던 사정이 인정되면 책임이 부정될 수 있습니다. 파탄 쟁점과는 별개의 요건입니다.

Q. 청구할 수 있는 기한이 있나요?

A. 있습니다. 손해 및 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년이 지나면 시효로 소멸합니다(민법 제766조).